張明楷:尋釁滋事等口袋罪及其限縮

一、口袋罪概述

　　口袋罪這一稱(chēng)謂實(shí)屬貶義，或者說(shuō)這些罪名的構成要件存在明顯缺陷。只有明確了口袋罪的真正缺陷，才有利于刑事立法的完善，也有利于避免司法機關(guān)濫用口袋罪。

　　口袋罪并不是指適用數量多的犯罪。從案件適用數量來(lái)看，不管是過(guò)去還是現在，都沒(méi)有人認為盜竊罪、故意傷害罪是口袋罪。同樣，當下危險駕駛罪的定罪量已經(jīng)超過(guò)了盜竊罪，也沒(méi)有人認為危險駕駛罪是口袋罪。這是因為，雖然盜竊罪與故意傷害罪在犯罪學(xué)上存在諸多類(lèi)型，但兩罪的構成要件行為是單一的，并不存在多種類(lèi)型，不可能包含異質(zhì)的行為。同樣，雖然《刑法》第133條之一所規定的危險駕駛罪存在多種類(lèi)型，但在實(shí)踐中處罰的危險駕駛基本上是醉酒駕駛，而醉酒駕駛的構成要件行為是單一的，因而不是口袋罪。

　　口袋罪不等于法條有兜底款項的犯罪。眾所周知，我國刑法分則存在許多兜底規定，刑法理論大多對兜底規定持批評態(tài)度。雖然大多數論著(zhù)主要針對的是《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底規定，但也有學(xué)者否認刑法分則中的所有兜底規定。例如，有的學(xué)者指出，兜底條款意味著(zhù)法律沒(méi)有明文規定的行為隨時(shí)可能因為情勢的需要，被追究刑事責任；進(jìn)而將兜底條款與口袋罪等同看待與評價(jià)，認為兜底條款的無(wú)限包容性成就了口袋罪。再如，有學(xué)者認為，兜底條款在表述上具有高度的抽象性與概括性，與罪刑法定原則的價(jià)值選擇背道而馳，在內容上的不明確性和不可預測性，可能導致刑罰權的濫用，應當廢除。就《刑法》第225條第４項而言，這一結論是成立的，但認為刑法分則中的任何兜底規定都具有不明確性和不可預測性，因而屬于口袋罪，則并不符合事實(shí)。例如，就各種詐騙犯罪而言，刑法分則在原本不需要列舉常見(jiàn)欺騙手段的情況下，卻列舉了常見(jiàn)的欺騙手段，但僅列舉常見(jiàn)的欺騙手段必然形成處罰漏洞，所以形成了兜底規定。這種兜底規定并不缺乏明確性。以《刑法》第224條的規定為例，項前有“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對方當事人財物，數額較大的”規定，只要結合項前規定對“以其他方法騙取對方當事人財物”進(jìn)行理解和適用，第５項的兜底規定就沒(méi)有不明確之處。這是因為“騙取”這一動(dòng)詞的使用，加上刑法學(xué)對詐騙罪構造的解釋?zhuān)阋院侠砼袛嗄撤N行為是否構成合同詐騙罪。與《刑法》第266條“詐騙公私財物，數額較大的”這一規定相比，《刑法》第224條第５項的規定（結合其項前的規定）要明確得多。反過(guò)來(lái)說(shuō)，與《刑法》第266條相比，作為特別法條的第224條完全可以簡(jiǎn)單地規定如下：“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……”果真如此，則不存在兜底規定。再如，《刑法》第192條關(guān)于集資詐騙罪的規定，沒(méi)有列舉常見(jiàn)類(lèi)型，也沒(méi)有兜底規定；而第193條規定的貸款詐騙罪列舉了常見(jiàn)的欺騙手段，出現了第５項的“以其他方法詐騙貸款的”兜底規定。盡管如此，我們也不可能認為，第192條的規定比第193條的規定更為明確；而應認為，《刑法》第193條的兜底規定其實(shí)比《刑法》第192條的基本規定更為明確。概言之，兜底規定存在不同的情形，難以認為只要有兜底規定的犯罪就是口袋罪。

　　口袋罪不是指構成要件分類(lèi)中的開(kāi)放的構成要件。如所周知，構成要件可以分為關(guān)閉的構成要件與開(kāi)放的構成要件。前者是指刑法對所有的構成要件要素做出了完整表述的情形；后者是指刑罰法規只記述了構成要件的部分要素，法官需要在構成要件之外尋找積極的違法性的基礎的情形。以往一般認為，過(guò)失犯與不真正不作為犯的構成要件就是開(kāi)放的構成要件。過(guò)失犯中，刑罰法規一般只是記述了法益侵害結果，而法律所要求的注意義務(wù)內容則由法官確定。不真正不作為犯中究竟哪些人負有作為義務(wù)，也要由法官進(jìn)行判斷。但開(kāi)放的構成要件概念，現在基本上已被否定。因為如果在構成要件之外尋找違法性的根據，必然損害構成要件的機能。而且，承認開(kāi)放的構成要件，實(shí)際上是將刑法沒(méi)有明文規定的構成要件要素，從構成要件轉移到違法性中去，從而將其排除在故意的認識對象之外，但這并不妥當。更為重要的是，構成要件的開(kāi)放性與口袋罪沒(méi)有必然聯(lián)系。一方面，即使承認開(kāi)放的構成要件，但過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪、失火罪以及不真正的不作為犯罪，并沒(méi)有成為人們所稱(chēng)的口袋罪。另一方面，以危險方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪與尋釁滋事罪也并非過(guò)失犯，絕大部分情形也是作為犯，卻成為口袋罪。

　　口袋罪不等于刑法對構成要件要素與責任要素規定不完整的犯罪。刑法分則條文常常會(huì )省略規定部分構成要件要素與責任要素，于是需要補充。換言之，構成要件要素與責任要素可以分為成文的要素與不成文的要素，后者就是需要通過(guò)解釋補充的。例如，詐騙罪就需要通過(guò)解釋形成完整的構成要件要素，而不是只要有欺騙行為并取得了財物就構成詐騙罪。再如，盜竊罪、搶劫罪的非法占有目的，并沒(méi)有法條的明文規定，屬于不成文的責任要素。不過(guò)，如果需要補充的構成要件要素或責任要素過(guò)多，則有可能形成口袋罪。

　　在本文看來(lái)，口袋罪的最大特點(diǎn)是法條的文字表述上包含諸多異質(zhì)的、不同類(lèi)型的行為，因而形成了類(lèi)推解釋的契機，導致對不構成犯罪的行為或者構成其他犯罪的行為也誤用口袋罪的規定。一方面，口袋罪包含了多種行為類(lèi)型，導致性質(zhì)不同（異質(zhì)）的行為都能裝入同一口袋。所謂異質(zhì)的行為，既包括不構成犯罪的行為，也包括構成其他犯罪的行為。另一方面，口袋罪的構成要件必然不具有明確性，導致其容易包含并不構成該口袋罪的情形。反之，倘若一個(gè)犯罪的構成要件明確，即使包括多種行為類(lèi)型，也不至于形成口袋罪。如前所述，《刑法》第133條之一規定的危險駕駛罪包括四種類(lèi)型，之所以沒(méi)有成為口袋罪，一個(gè)重要的原因是各項規定相對明確，不容易包含不構成危險駕駛罪的行為。如果歸納1979年刑法以及現行刑法中的口袋罪，會(huì )發(fā)現口袋罪的法條關(guān)于構成要件的規定分別具有如下特點(diǎn)：

　　第一，法條缺乏對構成要件行為的具體描述，而且已有的構成要件要素具有抽象性，導致構成要件符合性的判斷具有隨意性。例如，現行刑法與1979年刑法均規定了以危險方法危害公共安全罪。但一方面，第114條沒(méi)有規定本罪的行為特征，從字面含義上看，“其他危險方法”就包含了放火、決水、爆炸與投放危險物質(zhì)以外的全部危險方法。另一方面，“危害公共安全”雖然表述的是行為對公共安全產(chǎn)生具體危險，但因為對公共安全與具體危險都缺乏明文限定，導致司法實(shí)踐濫用了本罪。再如，1979年刑法第117條規定的投機倒把罪的構成要件是“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規，投機倒把，情節嚴重的”。構成要件行為就是“投機倒把”，但這一概念并沒(méi)有描述行為特征，而是可以涵攝一切營(yíng)利行為；“情節嚴重”則具有抽象性，其中的“嚴重”與否只是一個(gè)價(jià)值判斷，即使沒(méi)有任何事實(shí)根據，司法人員也可能認為嚴重。

　　第二，法條中有兜底規定，而且由于列舉的事項缺乏共同特征，難以根據同類(lèi)解釋規則限定兜底規定的內容，導致構成要件符合性的判斷具有隨意性。例如，《刑法》第225條規定的非法經(jīng)營(yíng)罪一共有四種行為，前三種行為沒(méi)有共同點(diǎn)，不能歸納出具體的共同特征，因而對最后一項兜底規定不能根據同類(lèi)解釋規則予以限定，進(jìn)而導致對非法經(jīng)營(yíng)罪的適用漫無(wú)邊際。再如，1979年刑法第160條第１款規定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！逼渲?，尋釁滋事的表述與投機倒把的表述一樣很不明確，幾乎不能確定其范圍。法條所列舉的三種行為中既有侵犯社會(huì )法益的行為，也有侵犯個(gè)人法益的行為，缺乏共同特征，導致“其他流氓活動(dòng)”沒(méi)有可以控制的要素與界限。

　　第三，法條中雖然沒(méi)有兜底規定，但描述構成要件行為的動(dòng)詞含義寬泛，限定犯罪成立的表述不具體，導致適用該法條的案件過(guò)多，因而處罰了大量不應受處罰的行為。例如，《刑法》第293條規定的尋釁滋事罪具有四種行為類(lèi)型，每一個(gè)類(lèi)型都存在容易擴大處罰范圍的表述。第１項是“隨意毆打他人，情節惡劣的”，其中的“隨意”“情節惡劣”缺乏具體判斷標準；第２項是“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節惡劣的”，其中包括了較多的具體行為類(lèi)型，“情節惡劣”也不是一項硬標準；第３項是“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的”，其中的“強拿硬要”含義寬泛，“情節嚴重”也只能依靠司法解釋的規定；第４項是“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴重混亂的”，“起哄鬧事”含義寬泛，“造成公共場(chǎng)所秩序嚴重混亂”也沒(méi)有明確標準。

　　總之，口袋罪的構成要件的最大特點(diǎn)是包含或者能夠包含諸多異質(zhì)的、不同類(lèi)型的行為，難以歸納出其保護法益（如非法經(jīng)營(yíng)罪與尋釁滋事罪），而且缺乏具體要件對成立范圍的限制（如以危險方法危害公共安全罪）。也正因為如此，口袋罪容易被濫用，導致司法實(shí)踐對許多不構成犯罪的行為也按口袋罪論處。

　　從刑事立法論來(lái)看，“口袋罪的形成原因在于其行為要件的開(kāi)放性并缺乏必要的形式限定”。但將口袋罪的形成及其缺陷完全歸咎于刑事立法則有失偏頗。如前所述，1979年刑法與1997年刑法都規定了以危險方法危害公共安全罪，但在1979年刑法施行期間，以危險方法危害公共安全罪并沒(méi)有成為口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危險方法危害公共安全罪則是近幾年才成為口袋罪的。顯然，口袋罪的形成雖然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法實(shí)踐的濫用。

　　第一，由于考核指標的泛化與片面性以及其他各種原因，司法人員打擊犯罪的觀(guān)念被不斷強化，形成了嚴懲犯罪的慣性思維與內心確信，認為打擊犯罪就是對國家治理的最大貢獻。雖然有時(shí)也會(huì )講到人權保障，但沒(méi)有將人權保障變?yōu)樽约簝刃纳钐幍恼鎸?shí)想法，因而不可能發(fā)揮作用。于是，只要有可能，就要想方設法地將越軌行為乃至正當行為認定為犯罪。在行為確實(shí)不符合明確、具體的構成要件時(shí)，就以口袋罪定罪量刑。與此同時(shí)，對于所謂疑難案件的處理，在難以確定行為性質(zhì)的情形下，為了使案件的處理發(fā)揮“社會(huì )效果”，也盡可能適用口袋罪的規定。例如，2001年10月間，肖某將家中粉末狀的食品干燥劑裝入兩只信封內，分別郵寄給他人的行為，在當時(shí)不符合任何犯罪的構成要件。但法院卻以該行為造成他人精神上的高度緊張和引起周?chē)藗兊目只艦橛?，認定為以危險方法危害公共安全罪。

　　第二，司法機關(guān)為了使行為人受到更重的處罰而適用口袋罪。人們習慣于認為，輕刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威懾力。司法機關(guān)也迎合一般人的觀(guān)念，認為重刑有利于預防犯罪，所以，即使行為符合其他輕罪的構成要件，為了嚴懲犯罪，也適用處罰較重的口袋罪。例如，對于行為人多次盜竊消防栓銅芯（價(jià)值人民幣總計3500余元）的行為，兩審法院均認定為以危險方法危害公共安全罪?？墒?，該行為僅具有危害公共安全的抽象危險，不具備《刑法》第114條的具體危險，只能認定為盜竊罪。法院將其認定為以危險方法危害公共安全罪，顯然是為了達到嚴懲的目的。再如，盜竊窨井蓋的行為明明成立盜竊罪或者故意毀壞財物罪，但實(shí)踐中卻要認定為以危險方法危害公共安全罪。

　　第三，司法機關(guān)重視維護公共安全與公共秩序而濫用口袋罪。不管是１９７９年刑法時(shí)代的口袋罪，還是現行刑法的口袋罪，都是侵犯社會(huì )法益的犯罪。這充分說(shuō)明，司法機關(guān)重視對公共安全與公共秩序的維護。許多連續殺傷多人的案件，完全可以認定為數個(gè)故意殺人、故意傷害罪，但司法機關(guān)習慣于認定為以危險方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》施行之前，對于行為人多次闖入被害人住宅催討債務(wù)的行為，明明應當認定為非法侵入住宅罪，但許多法院認定為尋釁滋事罪。

　　第四，“運動(dòng)式治理”方式使口袋罪的適用更加泛化。采用刑法手段進(jìn)行運動(dòng)式治理，是我國常見(jiàn)的手段。亦即，在某類(lèi)犯罪發(fā)案率較高，使民眾產(chǎn)生“有惡必罰”“有惡重罰”的情感訴求時(shí)，就采取專(zhuān)項斗爭、專(zhuān)項整頓的方式打擊某類(lèi)犯罪。專(zhuān)項斗爭、專(zhuān)項整頓一般會(huì )擴大處罰范圍，在行為并不符合某些具體犯罪的構成要件時(shí)，就需要運用口袋罪。例如，在整頓經(jīng)濟秩序時(shí)，必然濫用非法經(jīng)營(yíng)罪這一口袋罪；在各種維護社會(huì )秩序的專(zhuān)項斗爭中，必然濫用尋釁滋事罪這一口袋罪。

　　第五，為了避免說(shuō)理而認定為口袋罪。眾所周知，越是不明確的法條越容易被利用。一方面，由于法條不明確，因而可能涵攝各種行為類(lèi)型，特別是在缺乏“對不明確的法條應當限制乃至拒絕適用”的觀(guān)念時(shí)，不明確的法條就成為最好適用的法條。另一方面，由于不明確的法條缺乏對構成要件的具體表述，不需要逐一判斷構成要件要素，或者雖然有對構成要件的具體表述，但主要表現為規范的要素，可以任由司法人員得出結論，故不明確的法條成為最容易適用的法條。換言之，司法人員適用不明確的法條是最省事的。因為要么不需要說(shuō)理，要么可以隨便說(shuō)理。

　　誠然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人員缺乏必要的知識、經(jīng)驗與刑法適用能力，單純從字面上理解構成要件行為，沒(méi)有以刑法目的為指導辦理案件，導致對實(shí)際上不符合犯罪構成要件的行為，以及完全缺乏特殊預防必要性的行為人，也適用口袋罪。但總的來(lái)說(shuō)，不少司法人員缺乏的是罪刑法定與刑法謙抑的法治理念，缺乏的是刑法目的的指引。反過(guò)來(lái)說(shuō)，口袋罪的濫用動(dòng)搖了罪刑法定、刑法的謙抑性原則，使刑事司法以懲罰為目的，而未能以預防犯罪為目的。

二、修正案對尋釁滋事罪的限縮

　　《刑法修正案（十一）》增加的第２９３條之一規定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！睋?，對于強索不受法律保護的債務(wù)的行為，不能再認定為尋釁滋事罪。

　　例二：在司法實(shí)踐中，對于利用網(wǎng)絡(luò )侮辱、誹謗英雄烈士的行為，一般認定為尋釁滋事罪。例如，2019年３月30日，四川涼山木里縣境內發(fā)生森林火災，２７名消防戰士和４名地方干部群眾在搶險救災中不幸犧牲，獻出寶貴生命。各地群眾紛紛悼念并開(kāi)展向英雄烈士學(xué)習活動(dòng)。４月１日，被告人張某在網(wǎng)上發(fā)表侮辱性言論，造成極其惡劣的社會(huì )影響。５月10日，檢察機關(guān)向法院提起公訴，并受英雄烈士近親屬委托提起民事公益訴訟。６月25日，法院以尋釁滋事罪判處被告人有期徒刑二年，并判令其在國家級媒體上公開(kāi)道歉。該案宣判后，被告人未上訴，并于７月１５日登報致歉。福建南平順昌縣法院８月20日以相同罪名判處被告人黃某某有期徒刑七個(gè)月。

　　《刑法修正案（十一）》增加的第299條之一規定：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì )公共利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！睋?，對于上述行為不得認定為尋釁滋事罪。不僅如此，根據舉重以明輕的解釋規則，對于侵害其他人的名譽(yù)、榮譽(yù)的行為也不得認定為尋釁滋事罪。

三、修正案限縮口袋罪的意義

　從以上描述可以看出，《刑法修正案（十一）》對口袋罪持明顯的限縮態(tài)度。一方面，《刑法修正案（十一）》將司法實(shí)踐中歸入口袋罪的行為增設為獨立的新罪或者已有犯罪的行為類(lèi)型；另一方面，增設為獨立的新罪時(shí)，所規定的法定刑都輕于相應的口袋罪。由此可以看出，立法機關(guān)期待罪刑法定原則的堅守，不希望出現違反罪刑法定原則的局面，也期待罪刑相適應原則的落實(shí)。

　　刑法典是由諸多法條構成的一個(gè)整體，刑法修正案對個(gè)別或者少數法條的明文修正，其實(shí)也是對其他諸多相關(guān)法條的無(wú)形修正。司法機關(guān)在對任何案件適用刑法時(shí)，都不是在適用孤立的一個(gè)法條，而是在適用整部法典，至少是在適用相關(guān)的諸多法條。司法工作人員大腦中的陌生法條與熟悉法條，都是刑法典的一部分。司法工作人員不能只喜歡適用熟悉的法條，而不適用陌生的法條；不能眼看他人濫用口袋罪，自己也隨之濫用口袋罪。更為重要的是，司法機關(guān)適用刑法時(shí)，并不只是要適用法條的文字，而是要適用法條的精神與目的?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬冯m然沒(méi)有對三個(gè)口袋罪的法條進(jìn)行修正，但其限縮口袋罪的規定對刑事司法具有重要的指導意義，司法機關(guān)應當明確修正案限縮口袋罪的指導意義，貫徹修正案限縮口袋罪的立法精神。

　　（一）堅持罪刑法定

　　罪刑法定主義是刑法的鐵則。成文刑法典只是貫徹罪刑法定主義的前提，要真正貫徹罪刑法定原則還需要司法機關(guān)對罪刑法定原則的堅守?？梢钥隙ǖ氖?，對于不符合刑法規定的犯罪成立條件的行為，不能類(lèi)推定罪處罰，對此不必贅言。本文旨在針對口袋罪提出另外幾點(diǎn)意見(jiàn)。

　　第一，應當限制乃至拒絕適用不明確的法條，盡可能適用明確的法條。

　　眾所周知，明確性是罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側面的內容，犯罪構成（犯罪成立條件）的明確性，“表示這樣一種基本要求：規定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能確切了解違法行為的內容，準確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規范沒(méi)有明文規定的行為不會(huì )成為該規范適用的對象”。如果犯罪構成不明確，就不具有預測可能性的功能，國民在行為前仍然不明白其行為是否構成犯罪，于是造成國民行動(dòng)萎縮的結果，因而限制了國民的自由。而且，隨著(zhù)社會(huì )的復雜化，行政犯日益增多，不明確的犯罪構成對國民預測可能性的侵害便越來(lái)越嚴重。不僅如此，不明確的犯罪構成還為國家機關(guān)恣意侵犯國民的自由找到了形式上的法律根據，所以，不明確的犯罪構成更容易侵犯國民自由，因而違反法治原則。在此意義上說(shuō)，“沒(méi)有法律就沒(méi)有刑罰的原則的真正危險并非來(lái)自于類(lèi)推，而是來(lái)自于不確定的刑法規定?！?/span>

　　缺乏明確性的最主要表現是，不能確定法條適用的范圍或者外延，導致輕微違法行為乃至合法行為都可能被包含在法條的文字含義之內。其中，有的是因為文字表述不明確，有的是由于法條目的不明確。如前所述，《刑法》第114條與第115條關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的規定，由于缺乏對具體行為的描述，不符合明確性的要求。再如，《刑法》第225條規定的非法經(jīng)營(yíng)罪除兜底條款外，主要是因為法條目的不明確。由于不明確的法條必然侵害國民的預測可能性，故應當限制適用乃至拒絕適用這樣的法條。因為罪刑法定原則需要立法機關(guān)與司法機關(guān)共同貫徹，在立法未能實(shí)現罪刑法定原則所要求的明確性時(shí)，司法機關(guān)就必須限制或拒絕適用不明確的法條。如果司法機關(guān)濫用不明確的法條，就如同火上澆油或者趁火打劫，并不可取。

　　事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，認定為口袋罪的案件可以分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是通過(guò)適用其他法條定罪量刑，完全能做到罪刑相適應的情形。例如，將駕車(chē)撞死、撞傷多人的案件認定為故意殺人罪、故意傷害罪，所適用的法定刑并不輕于以危險方法危害公共安全罪的法定刑，而且由于行為人侵害的是個(gè)人專(zhuān)屬法益，可以按所殺害、傷害的人數認定為數罪，甚至可能判處更重的刑罰。不僅如此，在駕車(chē)撞人但沒(méi)有致人重傷、死亡的場(chǎng)合，認定為數個(gè)故意殺人未遂，比認定為以危險方法危害公共安全罪而僅適用《刑法》第114條的法定刑，更能貫徹罪刑相適應原則。所以，司法機關(guān)應當摒棄“殺一人構成故意殺人罪、殺多人就不構成故意殺人罪”的陳舊觀(guān)念，也要摒棄“保護公共安全比保護個(gè)人生命、身體更為重要”的落后觀(guān)念。對于構成故意殺人、故意傷害等罪的行為，不應認定為以危險方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》通過(guò)之前及之后，對于非法侵入住宅催討債務(wù)的行為，只需要認定為非法侵入住宅罪，根本不需要認定為尋釁滋事罪。

　　另一類(lèi)是原本就不符合任何罪的構成要件、不具有可罰性的行為。例如，李某因對補償不滿(mǎn)，于2012年１月８日擅自進(jìn)入京承高速公路出京方向121公里處，用干樹(shù)枝、樹(shù)葉在外側車(chē)道點(diǎn)燃了一個(gè)火焰高約０.３米的火堆，后又把火堆分為東西兩堆。過(guò)往車(chē)輛將火堆軋滅后，李某又重新點(diǎn)燃。最后民警趕到把火堆撲滅。法院經(jīng)審理認為，李某無(wú)視國家法律，為發(fā)泄不滿(mǎn)，采取在高速公路上點(diǎn)燃火堆的方法，以危險方法危害了公共安全，尚未造成嚴重后果，其行為已經(jīng)構成以危險方法危害公共安全罪，判處李某有期徒刑三年，緩刑三年。法院之所以沒(méi)有認定李某的行為構成放火罪，顯然是因為該行為不可能危害公共安全，不可能發(fā)生致人重傷、死亡或者致使公共財物遭受重大損失的結果?？墒?，既然放火行為不能成立放火罪，當然就不可能成立以危險方法危害公共安全罪，因為對公共安全形成具體危險是兩罪共通的要素，這是極為淺顯的道理。將李某的行為認定為以危險方法危害公共安全罪，明顯是缺乏罪刑法定主義觀(guān)念的表現。

　　不明確的法條并不符合罪刑法定原則。所以，越是喜歡適用不明確的法條，就越表明司法人員缺乏罪刑法定主義的觀(guān)念。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要司法人員具有罪刑法定主義的觀(guān)念，就必然限制乃至拒絕適用不明確的法條?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬访黠@限縮了不明確法條的適用，司法機關(guān)今后也應當自覺(jué)地限制乃至拒絕適用不明確的法條。

　　第二，堅持以犯罪構成為法律標準認定犯罪，而不能以其他概念取代犯罪構成，尤其不能提升概念的位階。

　　不管是典型三段論的推理過(guò)程，還是三段論的倒置，犯罪構成符合性的判斷，都要求將刑法規定的犯罪構成作為大前提。這是罪刑法定原則的基本要求。如果不是將刑法規定的犯罪構成作為大前提（如用“套路貸”概念替代詐騙罪的犯罪構成），就必然違反罪刑法定原則，對此不必贅述。問(wèn)題在于，在對犯罪構成的各個(gè)要素進(jìn)行解釋時(shí)，如何避免類(lèi)推解釋?

　　關(guān)于類(lèi)推解釋與擴大解釋的區別，在理論上有許多主張，但可以肯定的是，從概念的相互關(guān)系來(lái)說(shuō)，擴大解釋沒(méi)有提升概念的位階，而類(lèi)推解釋是將所要解釋的概念提升到更上位的概念而作出的解釋。例如，婦女與男士均屬于“人”，所以，“人”是婦女與男士的上位概念。如果將《刑法》第２３６條和第２３７條中的“婦女”解釋為“他人”，就提升了“婦女”概念的階位，屬于類(lèi)推解釋。在本文看來(lái)，尋釁滋事罪之所以成為一個(gè)口袋罪，是因為該罪的各種選擇性要素較多，司法機關(guān)將具體概念提升為更上位的概念予以適用。

　　例如，2019年４月９日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出：“‘軟暴力’是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的違法犯罪手段?！薄安捎谩洷┝Α侄?，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強制，分別屬于《刑法》第二百二十六條規定的‘威脅’、《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項規定的‘恐嚇’，同時(shí)符合其他犯罪構成要件的，應當分別以強迫交易罪、尋釁滋事罪定罪處罰?！辈浑y看出，這一解釋將尋釁滋事罪的相關(guān)構成要件要素提升為“軟暴力”，司法機關(guān)便只根據行為人是否實(shí)施了“軟暴力”來(lái)判斷行為是否構成尋釁滋事罪。于是，只要行為人實(shí)施了貼報噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂(lè )、擺放花圈、潑灑污物、斷水斷電、堵門(mén)阻工等行為，就直接認定為尋釁滋事罪，而不判斷上述行為是否屬于“恐嚇”（以惡害相通告）。

　　顯然，這樣的做法不僅沒(méi)有以刑法規定的犯罪構成作為大前提，而且將大前提中的具體要素提升為更上位的且不明確的概念，必然使口袋罪更加膨脹。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有堅持以刑法規定的犯罪構成為大前提，對犯罪構成的具體要素進(jìn)行逐一判斷，才能貫徹罪刑法定主義，實(shí)現《刑法修正案（十一）》限縮口袋罪的目的。

　　第三，充分考慮法條之間的協(xié)調關(guān)系，不得濫用“依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定。

　　由于刑法總則沒(méi)有規定罪數處理原則，刑法分則中便出現了許多“有前（兩）款行為，同時(shí)構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定。這一規定大多是關(guān)于想象競合的規定，但也可能涉及其他罪數形態(tài)?？梢钥隙ǖ氖?，只有當行為確實(shí)符合數罪的成立條件時(shí)，才可能依照處罰較重的規定定罪處罰。但是，一方面，在適用上述規定時(shí)，要充分考慮法條之間的協(xié)調關(guān)系，不能以適用重罪法條為目標；另一方面，盡量不要將有關(guān)口袋罪的規定作為“處罰輕重的規定”。這是因為，不明確的規定并不符合罪刑法定原則，容易侵害國民的自由。所以，法諺云：“沒(méi)有法律的狀態(tài)比有不確定的法律要好”（Melius est jus deficiensquam jus incertum）；“不應當由于某種不明確的規定而否定明確的規定”（Non sunt negandaclara propter quaedam obscura）。所以，應當優(yōu)先適用明確的規定。

　　例如，《刑法修正案（十一）》增設的《刑法》第１４２條之一第１款妨害藥品管理罪的行為之一是：“未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷(xiāo)售”（第２項），且要求“足以嚴重危害人體健康”；第２款有“依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定。問(wèn)題是，對于實(shí)施上述第１款第２項的行為，且足以嚴重危害人體健康的，能否同時(shí)認定為非法經(jīng)營(yíng)罪，進(jìn)而依照處罰較重的規定定罪處罰，回答顯然是否定的。一方面，將非法經(jīng)營(yíng)藥品的行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，并非《刑法》第２２５條的明文規定。因為藥品既不是專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品，也沒(méi)有被法律、行政法規規定為限制買(mǎi)賣(mài)的物品；不能因為經(jīng)營(yíng)藥品需要經(jīng)過(guò)許可，就認定藥品屬于專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品與限制買(mǎi)賣(mài)的物品。否則《刑法》第２２５條第１項只需要表述為“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)物品”即可，但事實(shí)上并非如此。換言之，“未經(jīng)許可”與“經(jīng)營(yíng)法律、行政法規規定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品”是需要同時(shí)具備的兩個(gè)要素，而不能用其他一個(gè)要素取代另一個(gè)要素。至于第２２５條第４項的規定，則更不具有明確性，不能成為優(yōu)先適用的法條。另一方面，如果對上述行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，就意味著(zhù)第１４２條之一第１款第２項的規定沒(méi)有任何意義。這顯然不合適。換言之，《刑法修正案（十一）》增加妨害藥品管理罪，就是為了避免對上述行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。在刑法通過(guò)增設新罪條款旨在限縮口袋罪的情形下，不適用新罪條款卻依然適用口袋罪的規定，顯然不符合規范保護目的。

　　至于實(shí)施第142條之一第１款第２項的行為，但不“足以嚴重危害人體健康”，則更不能認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。例如，甲未取得藥品相關(guān)批準證明文件，擅自從國外進(jìn)口未經(jīng)國內批準上市的某藥物，該藥物確實(shí)對丙型肝炎具有療效，不“足以嚴重危害人體健康”，則對甲的行為不得認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。這是因為，根據舉重以明輕的解釋規則，既然“足以危害人體健康”的也僅成立輕罪，那么，在不足以危害人體健康時(shí)，就不得以更重的罪追究刑事責任。立法機關(guān)修改《藥品管理法》并增設妨害藥品管理罪，就是為了使上述甲的行為不以犯罪論處，否則，立法機關(guān)就會(huì )刪除“足以危害人體健康”的成立條件。

　　再如，高空拋物行為完全可能同時(shí)構成其他重罪，如導致他人重傷或者死亡，即使如此，也不能適用《刑法》第１１４條或者第１１５條的規定以以危險方法危害公共安全罪論處，而只宜按傷害罪、殺人罪處罰。同樣，對于妨害安全駕駛的行為，即使致人重傷、死亡，也不宜認定為以危險方法危害公共安全罪，而應視具體案情按交通肇事罪、傷害罪、殺人罪處罰。

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　　眾所周知，我國刑法分則規定的法定刑較重，且法官沒(méi)有酌情減輕處罰的權限。2017年３月９日最高人民法院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導意見(jiàn)》以及2021年６月16日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導意見(jiàn)（試行）》所確定的量刑起點(diǎn)、量刑基準等明顯過(guò)高，司法解釋習慣于增加規定各種從重處罰情形，具體個(gè)案中法官的量刑也明顯偏重?？墒?，重刑主義沒(méi)有為國家治理帶來(lái)任何好處，決策機構需要高度注重這一點(diǎn)，司法機關(guān)應當避免重刑主義。

　　其一，《刑法修正案（十一）》用于替代口袋罪部分內容的新罪，法定刑明顯低于口袋罪的法定刑。顯然，《刑法修正案（十一）》對口袋罪的限縮同時(shí)表明，立法傾向于刑罰的輕緩化。既然如此，司法機關(guān)就應當領(lǐng)會(huì )這一立法趨勢，不要再追求刑罰的重刑化。在紀檢監察機關(guān)對職務(wù)違法犯罪采取“四種形態(tài)”的情形下，司法機關(guān)對普通違法犯罪也要相應地采取“四種形態(tài)”：１.對一般違法行為給予口頭批評、行政處分或者行政處罰；２.對輕微犯罪相對不起訴或者免予刑罰處罰；３.對一般犯罪判處緩刑或者單處罰金；４.對嚴重犯罪判處拘役、徒刑等實(shí)刑（只限于少數）。

　　其二，迄今為止，沒(méi)有任何證據表明重刑對預防犯罪有明顯的作用。例如，美國學(xué)者針對美國的嚴打措施進(jìn)行實(shí)證研究得出的結論是：“近幾十年對于犯罪的‘從嚴’措施對犯罪率的降低僅起了一點(diǎn)點(diǎn)作用，卻花費了數千億美元。除了花費巨大和收效甚微之外，‘從嚴’措施的核心內容即大規模的監禁措施也帶來(lái)了很多問(wèn)題?！狈粗?，“通過(guò)對青少年和成人緩刑的研究，得出了如下結論：１.目前監禁的犯人中有很大一部分可以執行緩刑，而重犯率不會(huì )因此而上升。２.適用緩刑的初犯的再犯率比假釋犯要低得多?！痹诿绹?，緩刑“是使用最廣的司法處理方法，也是減少累犯的最有效手段之一”。不僅如此，“無(wú)論是初犯還是累犯，受到罰金處罰后的再犯率低于受到緩刑處理的再犯率?！蔽覈m然沒(méi)有相應的統計數據，但最高司法機關(guān)就相對不起訴的規定以及關(guān)于量刑的指導意見(jiàn)，應當建立在刑罰效果實(shí)證研究的基礎上，而不是憑經(jīng)驗，更不能憑感覺(jué)以為重刑是國家治理的最有效手段。例如，倘若被相對不起訴的行為人再犯罪的比例較低，就需要大幅度提高相對不起訴率；倘若被判處緩刑、單處罰金的人再犯罪率較低，就表明不應當判處過(guò)多的實(shí)刑。刑事政策與刑罰制度不是憑感覺(jué)可以制定的，而應當以全面的、詳細的統計數據為基礎。

　　其三，刑罰的屬性表現為剝奪犯罪人的權益，使犯罪人承受一定的痛苦。什么是痛苦，是由社會(huì )的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平與一般人的價(jià)值觀(guān)念、利益范圍決定的。國民的生活水平越低，享有的權益越少，就越只能采取生命刑、身體刑、長(cháng)期徒刑等重刑。在我國處于社會(huì )主義初期階段的相當長(cháng)時(shí)期，難以實(shí)現刑罰的輕緩化。但在全面實(shí)現小康社會(huì )之后，刑罰程度就不能繼續像以前那樣嚴厲，而應當逐步輕緩。在國民生活水平明顯提高、國民收入明顯提高的當下，應當大幅度提高緩刑與單處罰金的適用率。

　　特別要指出的是，刑罰的適用必須以預防犯罪的目的為指導，而不能簡(jiǎn)單地采取報應刑論。報應刑只是刑罰的上限，一般預防與特殊預防才是刑罰的目的；對具體個(gè)案的量刑應當重視特殊預防而非一般預防，否則就有將犯罪人作為預防犯罪的工具之嫌，違反憲法關(guān)于人格尊嚴不可侵犯的規定。例如，在世界范圍內產(chǎn)生了重大影響的漂流理論認為，犯罪少年有時(shí)遵從合法的價(jià)值體系，有時(shí)反抗合法的價(jià)值體系，但并不完全否定合法的價(jià)值體系，只是在合法價(jià)值體系與非法價(jià)值體系之間來(lái)回漂流。實(shí)證研究證明，即使有的青少年在某個(gè)時(shí)期實(shí)施犯罪，但連續實(shí)施犯罪或者持續犯罪生涯的現象極為罕見(jiàn)；絕大多數都是一時(shí)性的犯罪，即使不科處刑罰，他們在成年后，也會(huì )從非法的價(jià)值體系社會(huì )轉移到合法的價(jià)值體系社會(huì )，過(guò)著(zhù)遵紀守法的生活。這一點(diǎn)也得到了科學(xué)的證明，亦即，“在２０來(lái)歲以前，人類(lèi)前額葉皮層還沒(méi)有完全發(fā)育，這實(shí)際上是青少年沖動(dòng)行動(dòng)的潛在原因?！奔词箤η嗌倌甑膶め呑淌滦袨椴蛔肪啃淌仑熑?，他們成年后一般也不會(huì )再實(shí)施尋釁滋事行為。反之，如果對青少年的尋釁滋事行為科處刑罰，反而容易導致他們重新犯罪。既然如此，科處刑罰就違背了刑罰預防犯罪的目的，公檢法不能為了增加定罪量刑的數量而輕易對實(shí)施尋釁滋事行為的青少年科處刑罰。

　　（三）正確對待公共法益

　　不管是在舊刑法時(shí)代還是在當下，口袋罪都是侵犯公共法益的犯罪，而不是侵犯個(gè)人法益的犯罪。這從一個(gè)側面說(shuō)明，我國的司法機關(guān)重視保護公共法益。重視對公共法益的保護或許無(wú)可厚非，但應注意的是，越是重視對公共法益的保護，就越容易侵害國民的自由，越容易損害刑法的自由保障機能。如果重視個(gè)人法益的保護，不僅可以減少口袋罪的適用，而且能夠充分發(fā)揮刑法的自由保障機能。

　　第一，并不是任何公共法益都屬于值得刑法保護的法益，只有具有重要價(jià)值的公共法益才值得刑法保護。而在以人民為中心的新時(shí)代，公共法益是否具有重要價(jià)值，只能根據這種公共法益是否有利于增強國民的重要利益加以判斷?！叭魏稳祟?lèi)歷史的第一個(gè)前提無(wú)疑是有生命的個(gè)人的存在?！薄啊畤摇颉姟?，不可能脫離與‘個(gè)人’的關(guān)系，而單獨為法益的持有者?！眹抑徊贿^(guò)是為了國民而存在的機構?！皣也⒎窍窈诟駹査嘈诺哪菢?，是理念的最高的體現；國家也不是一種集體的超人；國家不過(guò)是一個(gè)有資格使用權力和強制力、并由公共秩序和福利方面的專(zhuān)家或專(zhuān)門(mén)人才所組成的機構，它不過(guò)是一個(gè)為人服務(wù)的工具?！瓏沂菫槿朔?wù)的?！敝挥挟斝袨閷卜ㄒ娴那趾Υ_實(shí)可能侵害個(gè)人法益時(shí)，才有必要由刑法保護這種法益。例如，國民總是期待社會(huì )越安定越好，因而期待刑法保護自己的安心感。然而，“‘安心感’這種社會(huì )心理，是受到媒體與時(shí)代風(fēng)潮強烈影響而形成的不安定感覺(jué)，未必存在合理根據。在國民的不安欠缺客觀(guān)事實(shí)佐證的場(chǎng)合，能夠消除這種不安的有效方法不是刑事立法，而是對真實(shí)事實(shí)的報道?！蓖瑯?，在一些人散布各種謠言時(shí)，能夠消除謠言帶來(lái)的不良影響的，不是刑事司法（以尋釁滋事罪追究刑事責任），而是對真實(shí)事實(shí)的報道。

　　第二，即使刑罰可能是保護公共法益的合理手段，也需要判斷刑罰的適用在對社會(huì )法益起保護作用的同時(shí)，會(huì )給全體國民的各種活動(dòng)產(chǎn)生什么影響（附隨的萎縮效果）。這種法益之間的對立與協(xié)調，既是刑事立法要考慮的，也是刑事司法需要考慮的。例如，如果對某種經(jīng)濟活動(dòng)的刑法規制，導致國民經(jīng)濟行為的萎縮，就會(huì )嚴重阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，因此得不償失?！缎谭ā返冢玻玻禇l關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底規定，在相當長(cháng)時(shí)間的廣泛適用，事實(shí)上妨礙了經(jīng)濟發(fā)展。同樣，不能為了保護一般的公共法益而侵害國民的基本權利。再如，我國《憲法》第３５條規定公民享有言論自由?！把哉撟杂伞敲裰魃鐣?huì )的基石，也是社會(huì )進(jìn)步的基礎動(dòng)力之一……它不僅適用于無(wú)害、順耳的‘資訊’或‘思想’，還適用于那些令人反感、震驚、憤懣的言論。這是一個(gè)多元、包容、開(kāi)放的社會(huì )的必然要求，缺乏這些，就根本談不上什么‘民主社會(huì )’?！标P(guān)于言論自由的程度或者邊界，要從憲法保護言論自由的目的出發(fā)，通過(guò)衡量言論的社會(huì )價(jià)值及其可能產(chǎn)生的危險或者造成的侵害，得出妥當結論。對于參與公共事務(wù)管理的言論、批評公眾人物的言論以及其他正當行使權利的言論，無(wú)論如何都不得以尋釁滋事罪論處。在《刑法修正案（十一）》規定了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪之后，對于侵害人的名譽(yù)、榮譽(yù)的行為，即使損害社會(huì )公共利益，情節嚴重，也不得以尋釁滋事罪論處，否則就會(huì )形成明顯的不協(xié)調現象。

　　第三，一種犯罪是否侵犯公共法益，需要根據刑法規定本身予以判斷；對于侵犯個(gè)人法益的犯罪，不能因為行為次數多就認定為侵犯公共法益的犯罪，進(jìn)而適用口袋罪的規定。例如，故意殺害一人是侵犯個(gè)人法益的犯罪，行為人故意殺害十幾人乃至數十人，仍然是侵犯個(gè)人法益的犯罪。不能因為行為次數多、死亡人數多，就將該行為定性為侵犯公共法益的犯罪，進(jìn)而認定為以危險方法危害公共安全罪。再如，行為人故意致一人輕傷是故意傷害罪，故意致數人輕傷，也是故意傷害罪。不能認為行為人造成輕傷的人數較多，就認定為以危險方法危害公共安全罪或者尋釁滋事罪。

　　第四，認定對公共法益的犯罪時(shí)，不得放棄實(shí)質(zhì)要素的判斷。例如，即使在不得已的情形下將某種行為認定為以危險方法危害公共安全罪，也不得放棄“危害公共安全”這一實(shí)質(zhì)要素的判斷。再如，在適用非法經(jīng)營(yíng)罪的規定時(shí)，不能放棄“擾亂市場(chǎng)秩序”這一實(shí)質(zhì)要素的判斷。否則，便明顯違反罪刑法定原則。誠然，一些實(shí)質(zhì)要素可能難以判斷，但并非完全不能判斷。例如，在王力軍案中，被告人王力軍于2014年11月至2015年１月期間，未辦理糧食收購許可證，未經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記并頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照，擅自在臨河區白腦包鎮附近村組無(wú)證照違法收購玉米，將所收購的玉米賣(mài)給巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗蠻會(huì )分庫，非法經(jīng)營(yíng)數額為20余萬(wàn)元，獲利6000元。一審法院認定被告人王力軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑１年，緩刑２年，并處罰金人民幣２萬(wàn)元。這一判決顯然沒(méi)有判斷“擾亂市場(chǎng)秩序”這一實(shí)質(zhì)要素。再審法院之所以能夠宣告王力軍無(wú)罪，就是因為王力軍的行為沒(méi)有嚴重擾亂市場(chǎng)秩序。在本文看來(lái)，對一個(gè)行為是否侵犯了公共法益的最佳判斷路徑是，該行為最終是否侵害了個(gè)人法益，如果得出否定結論，就不能認為其侵犯了公共法益。例如，王力軍的行為既不會(huì )給糧農造成損失（糧農出售給王力軍的糧食價(jià)格可能略低，但節省了時(shí)間成本），也不會(huì )給糧油公司造成損失。刑法不可能維護一個(gè)無(wú)法給任何人帶來(lái)好處的市場(chǎng)秩序，一個(gè)行為如果不會(huì )給任何人造成經(jīng)濟損失，就不可能擾亂市場(chǎng)秩序。再如，判斷一個(gè)“放火”行為是否危害公共安全，就是在判斷這個(gè)行為可能導致哪些人傷亡，而不是只看行為人是否點(diǎn)火燃燒對象物。同樣，一個(gè)行為是否成立以危險方法危害公共安全罪，不僅要判斷行為本身是否屬于危險方法，還要判斷該行為可能導致哪些人傷亡。離開(kāi)了行為是否可能（最終）給個(gè)人法益造成侵害，是不可能判斷該行為是否侵犯了公共法益的。

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　　《刑法修正案（十一）》對口袋罪的限縮，同時(shí)也是對部分司法解釋的否定。例如，妨害安全駕駛罪與高空拋物罪的設立，不僅限縮了以危險方法危害公共安全罪的成立范圍，而且直接否認了《懲治妨害安全駕駛意見(jiàn)》《審理高空拋物案件意見(jiàn)》的相關(guān)規定。再如，催收非法債務(wù)罪的設立，不僅限縮了尋釁滋事罪的成立范圍，而且直接否認了《辦理黑惡勢力案件意見(jiàn)》的相關(guān)規定。

　　如果說(shuō)司法解釋沒(méi)有注意防止口袋罪現象的發(fā)生，可能不公允。但大體可以得出兩個(gè)結論：其一，總體來(lái)說(shuō)，長(cháng)期以來(lái)的司法解釋不僅沒(méi)有限縮口袋罪的適用，而且不斷擴張口袋罪的適用。其二，雖然近幾年的司法解釋沒(méi)有明顯擴大非法經(jīng)營(yíng)罪的適用，但對以危險方法危害公共安全罪與尋釁滋事罪的司法解釋?zhuān)](méi)有限縮的跡象。如果司法解釋帶頭適用口袋罪，就必然導致下級司法機關(guān)濫用口袋罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，最高司法機關(guān)應當慎重制定司法解釋。

　　第一，盡量不要規定對某些行為適用口袋罪的規定，而是規定適用其他明確的分則條文。換言之，當一個(gè)行為確實(shí)值得科處刑罰，也有可以適用的明確法條時(shí)，司法解釋不應規定對這種行為適用口袋罪的規定。即使適用明確的法條可能導致量刑較輕，也應規定按該較輕的規定處罰。因為如前所述，我國當下應當朝著(zhù)刑罰的輕緩化發(fā)展，而且不明確的法條原本就有違反罪刑法定原則之嫌。所以，司法解釋規定對相關(guān)犯罪適用明確的法條，可謂一舉多得。

　　例如，2020年３月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦理涉窨井蓋案件指導意見(jiàn)》）第２條規定：“盜竊、破壞人員密集往來(lái)的非機動(dòng)車(chē)道、人行道以及車(chē)站、碼頭、公園、廣場(chǎng)、學(xué)校、商業(yè)中心、廠(chǎng)區、社區、院落等生產(chǎn)生活、人員聚集場(chǎng)所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！比欢?，其一，即使在上述地點(diǎn)盜竊窨井蓋，也不可能產(chǎn)生后果不能控制的公共危險，認定為以危險方法危害公共安全罪并不合適。其二，《辦理涉窨井蓋案件指導意見(jiàn)》第１條規定：“盜竊、破壞正在使用中的社會(huì )機動(dòng)車(chē)通行道路上的窨井蓋，足以使汽車(chē)、電車(chē)發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十七條的規定，以破壞交通設施罪定罪處罰；造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十九條第一款的規定處罰?！北I竊、破壞機動(dòng)車(chē)通行道路上的窨井蓋與盜竊人行道等地方的窨井蓋，危險性并不完全相同。而上述兩條規定導致對兩種行為適用的法定刑相同，這顯得不協(xié)調。其三，如果盜竊窨井蓋的行為致人傷亡，就可以認定為故意殺人罪、故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失致人重傷罪，這樣也完全能做到罪刑相當。在沒(méi)有造成人員傷亡的情況下，首先考慮按盜竊罪處罰；如果不符合盜竊罪的構成要件，也屬于對道路的毀壞（道路當然屬于財物），因而成立故意毀壞財物罪，這一點(diǎn)沒(méi)有疑問(wèn)。這樣處理也能做到罪刑相適應。

　　第二，只有當某類(lèi)行為中的多數情形符合法定的構成要件時(shí)，司法解釋才宜規定對某類(lèi)行為適用相應的法條；如果某類(lèi)行為中只有個(gè)別情形可能符合法定的構成要件，司法解釋則不宜規定對該類(lèi)行為適用相應的法條，否則，就會(huì )導致下級司法機關(guān)對不符合法定構成要件的行為也適用相應的法條定罪量刑。換言之，如果某類(lèi)行為基本上不可能符合Ａ罪的成立條件，即使司法解釋要求這類(lèi)行為符合Ａ罪的成立條件時(shí)才適用Ａ罪的法條，下級司法機關(guān)基本上也會(huì )對不符合Ａ罪的成立條件的行為適用Ａ罪的法條。

　　如前所述，《審理高空拋物意見(jiàn)》規定，故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。倘若高空拋物行為通常能產(chǎn)生《刑法》第１１４條所要求的具體公共危險，這一規定當然可取?？墒?，現實(shí)生活中的絕大多數高空拋物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能與放火、爆炸、決水相當，那么，《審理高空拋物意見(jiàn)》的上述規定就必然導致下級司法機關(guān)將沒(méi)有危害公共安全的高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪。事實(shí)上，下級司法機關(guān)所作出的以危險方法危害公共安全罪的判決，都沒(méi)有產(chǎn)生《刑法》第１１４條所要求的具體公共危險。概言之，在高空拋物行為原本不足以危害公共安全的情形下，將足以危害公共安全規定為構成要件要素，不會(huì )得到下級司法機關(guān)的遵循，只會(huì )導致口袋罪的濫用。

　　第三，司法解釋對某類(lèi)行為構成犯罪所設置的條件，必須是可以具體判斷的條件。否則，所設置的條件必然形同虛設。

　　例如，2013年７月15日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第２條規定：“隨意毆打他人，破壞社會(huì )秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百九十三條第一款第一項規定的‘情節惡劣’：（一）致一人以上輕傷或者二人以上輕微傷的；（二）引起他人精神失常、自殺等嚴重后果的；（三）多次隨意毆打他人的；（四）持兇器隨意毆打他人的；（五）隨意毆打精神病人、殘疾人、流浪乞討人員、老年人、孕婦、未成年人，造成惡劣社會(huì )影響的；（六）在公共場(chǎng)所隨意毆打他人，造成公共場(chǎng)所秩序嚴重混亂的；（七）其他情節惡劣的情形?！逼鋵?shí)，除了第（六）項以外，其他各項都不能表明毆打行為“破壞社會(huì )秩序”，下級司法機關(guān)也根本不可能在上述具體規定之外另行判斷毆打行為是否“破壞社會(huì )秩序”。于是，“破壞社會(huì )秩序”的要素在實(shí)踐中就無(wú)法起到限定犯罪的作用。既然如此，倒不如通過(guò)對時(shí)間、場(chǎng)所、行為次數等方面的限定將“破壞社會(huì )秩序”的要素具體化，從而使下級司法機關(guān)避免對口袋罪的濫用。

　　總之，司法機關(guān)應當明確《刑法修正案（十一）》限縮口袋罪的指導意義，貫徹修正案限縮口袋罪的立法精神。正如司法工作人員所言：“如果對于立法上的口袋罪在司法環(huán)節不嚴格審視、從緊掌握，將會(huì )導致口袋罪的進(jìn)一步口袋化，甚至嬗變成‘無(wú)限大的口袋罪’，對于立法上本來(lái)不是口袋罪的罪名，在司法環(huán)節任意往里面裝東西，無(wú)疑是在司法環(huán)節造就了‘口袋罪’，這種傾向司法機關(guān)也要予以拒絕和排除?！?/span>